- 疑难案件、法律渊源与法律论证
- 2025年
- 法律适用使用三段论的演绎论证形式,但真正的难点在于确定两个前提。其中,大前提必须是一个足够清晰、具体、可适用的完全法律规范,具有强烈的建构属性。大前提的获取可能存在疑难。法律渊源与法律规范是两类不同的事物,但法律渊源的范围直接影响大前提获取的方法和难度,从这个角度可以将案件分为简单案件与疑难案件。在简单案件中,大前提可以通过检索客观的法源性资料获得。应当将案例和学说的通说作为弱拘束力法源纳入法源性资料的范围,增加法律渊源供给清晰法律规范的能力。在疑难案件中,要么法源性资料无法供给清晰法律规范,要么法官决定废止弱拘束力法源供给的法律规范,此时法官需要通过实质性论证,自行补充新的、可适用的规范内容。实质性论证应当遵循稳妥的法学方法,注重使用具有权威性的材料,尊重法内的价值观和法教义学的概念体系。
- 茅少伟
- 关键词：法律渊源疑难案件
- 疑难案件、法律渊源与法律论证
- 2025年
- 法律适用使用三段论的演绎论证形式,但真正的难点不在演绎推理本身,而在于如何确定大前提和小前提。两个前提确定了,从前提推导出结论是一件顺理成章的事情。不过,三段论形式仍然提示了三种不同类型的法律适用疑难。第一种是“规范疑难”(大前提),即如何获取法律适用所需要的足够清晰、具体的法律规范。
- 茅少伟
- 关键词：大前提三段论
- 公司法的归属:抽屉式与透镜式
- 2013年
- 目次引言一、标准(一)维度:时间与地域(二)标准:范围与方法二、检验(一)规范:强制与任意(二)责任:民事与行政三、实益(一)立法:自治与管制(二)研究:传统与现代结语引言公司是商业实践与法律制度的天作之合。商业实践的发展催生了公司的持续进化,法律制度则不断地适应这种变化,一方面为企业家提供符合商业需要的法律形式和行为规则,另一方面遏制利益相关者从事损害公司价值的机会主义行为。
- 茅少伟
- 关键词：行政维度结语
- 《民法典》第132条(禁止权利滥用)评注被引量：14
- 2023年
- 《民法典》第132条明确规定了禁止权利滥用原则。该条既是民事主体行使权利时应遵循的原则,也可以帮助界定权利滥用行为(可充当其他规则的要件)的意义;但其最重要的功能是在既有具体规范之外,因应实践发展需要,孵化独立、具体的补充性禁止权利滥用规则。判断是否构成权利滥用的核心考量因素可以概括为三项:行为人享有权利,且有行使权利的外观;权利人滥用权利,即其行使权利的行为违背诚实信用或者违反公序良俗;权利滥用行为损害了国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。其中,损害他人合法权益的情形在私法上最为重要,主要包括不合比例地过度行使权利、矛盾行为或者背信行为以及违反公序良俗行使权利等情形。补充性禁止权利滥用规则的一般法律效果是权利限制和权利丧失。在现行法下,权利失效问题基本上可以在禁止权利滥用原则之下解决。
- 茅少伟
- 关键词：禁止权利滥用诚实信用公序良俗权利失效漏洞补充
- 恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果——最高人民法院指导案例33号的实体法评释被引量：35
- 2018年
- 指导案例33号是适用《合同法》第52条第2项规定的恶意串通合同无效规则的典型案例。在构成要件上,该案维持了对主观要件"恶意串通"的综合判定方式,但对客观要件"损害第三人利益"的认定并不妥当。在法律效果上,一方面,该案未能准确把握恶意串通合同无效的相对无效性质;另一方面,也未能恰当解释合同无效后的法律后果,并且正因对此处无效性质的理解有误,以致未能厘清恶意串通规则与债权人撤销权制度的体系界分。这两项制度的差异不在于证明标准或主张期限,而在于规范功能与适用范围。在保全第三人一般金钱债权的场合,仅应适用债权人撤销权制度。指导案例33号的积极意义可能是提示了应进行一项漏洞补充,即有必要时,债权人可以在行使撤销权后直接行使代位权。
- 茅少伟
- 关键词：恶意串通债权人撤销权相对无效
- 寻找新民法典：“三思”而后行民法典的价值、格局与体系再思考被引量：51
- 2013年
- 民法典编纂的难点在于体系化,但体系本身并非是一个自决的问题,而与对民法典功能和格局的认知有关。现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的同时,容纳更多元的价值和更多层次的规则,调和日益复杂的自治与管制之间的关系。民法典模式试图凭借宪法的整合机制、民法的转介条款及民法典与部门民法的功能区隔,最大程度地解决这一困境。在民法典模式下,民法典的意义在于通过有逻辑、合目的的体系安排,建构起一个稳定而开放的结构,成为自治规则的母体和自治价值的依归。在这一思路下,较诸人格权独立成编等问题,民法典总则和债法总则的设置是更为重要的体系问题。
- 茅少伟
- 关键词：民法典体系
- 论恶意串通被引量：42
- 2017年
- 《民法通则》第58条第1款第4项和《合同法》第52条第2项规定的恶意串通之法律行为无效规则,仅规制当事人以恶意串通订立法律行为(合同)的方式损害他人(第三人)利益的情形。表面上似也满足恶意串通规则要件的许多情形,实际应由通谋虚伪表示、法律行为违法或违背公序良俗无效、债权人撤销权等制度分别处理。恶意串通规则仅在保护特定第三人的特定债权时才可能有独立意义,目的是恢复该第三人获得实际履行(而非仅金钱赔偿)救济的可能。该规则的构成要件(主客观要件及法律行为整体的背俗性)与法律效果(法律行为相对无效且其主张受除斥期间限制)的解释均受此功能影响,而其是否有存在必要,取决于我们是否接受更直接的侵权法救济思路。
- 茅少伟
- 关键词：恶意串通债权人撤销权相对无效
- 防御性请求权相关语词使用辨析被引量：20
- 2016年
- 我国《物权法》第35条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权属于传统民法上的防御性(物上)请求权。但是,长期以来,我国立法、司法解释与著述对于防御性请求权相关语词的使用呈现多元化,出现了"排除妨害"、"排除妨碍"、"后果排除"、"停止侵害"、"消除危险"、"妨害防止"、"不作为请求权"等多种表述,以致在一定程度上影响了对法律实体内容的安排和理解。通过考察上述相关语词的渊源及其异同与优劣,可以得出的结论是,应当以我国《物权法》第35条的规定为基础,认定防御性请求权包括排除妨害请求权与消除危险请求权两种,其中后者相当于比较法上的妨害防止请求权,而尽量不再使用其他容易引起混淆的语词,尤其是我国立法和著述以前常用的停止侵害概念。
- 茅少伟
- 关键词：停止侵害
- 合同自由的限制:目标、方法与后果被引量：4
- 2014年
- 引言合同自由是私法的精髓,也是市场经济的灵魂。无论是先验伦理还是功利主义,都能较妥善地说明合同自由的正当性与可欲性。①但在法学视野下,更为关键的是,合同自由是一种制度性自由,即利用合同制度的自由。②在我们讨论合同自由的限制之前,有必要先澄清几点容易被忽视的大背景。第一,在现代国家与市场的关系中,首要特征是,国家普遍承认市场机制的作用,并提供了一套可执行的合同制度。
- 茅少伟
- 关键词：私法功利主义先验灵魂
- 民法典编纂视野下物权变动的解释论被引量：19
- 2020年
- 基于法律行为的物权变动模式是民法体系中的核心节点性问题之一,与无权处分、善意取得、不当得利等重要制度都高度相关,对公法上众多管制规范目的的实现亦有重要影响,在民法典编纂过程中理应得到更多关注。从法律行为制度的基本原理(及意思自治的基本原则)和物权变动的形式主义原则这两项我国实证法上具有共识的基点出发,结合《中华人民共和国物权法》颁行以来立法、司法解释和裁判实践的发展,在历史、体系、逻辑、价值等要素的互动关照下,可以认为,负担行为与处分行为的区分以及物权行为的独立性,无论是在立法、司法实践还是民法学说上,都已逐渐获得普遍认可;而物权行为的无因性,尽管在技术和价值上可能更具合理性,但仍缺乏足够的规范基础,也尚未形成广泛的学说共识。有因的物权形式主义在技术和价值上较具有包容性,可作为现行法下较务实和稳妥的解释论方案。该方案可融合"债权形式主义"的若干实质观点,也有助于通说之形成。
- 茅少伟
- 关键词：物权行为有因性无因性
